El fuero de maternidad hace referencia a la protección especial que la
ley laboral ofrece a la mujer trabajadora embarazada o en periodo de lactancia,
y por tanto no se puede despedir sin previa autorización del ministerio del
trabajo.
Estabilidad laboral reforzada por embarazo o lactancia.
El estado de embarazo reviste a la trabajadora de la estabilidad laboral
reforzada que la protege de cualquier despido que pudiera tener origen en su
condición de embarazada o lactante. Esta protección especial está contemplada
en el artículo 239 del código sustantivo del trabajo que señala tres elementos
de obligada observancia
- Ninguna trabajadora podrá
ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización
previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.
- Se presume el despido efectuado
por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro
del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.
- Las trabajadoras que trata
el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización
de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una
indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su
contrato de trabajo
- En el caso de la mujer
trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana
preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de
descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia.
En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas
adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la
diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a
término.
Como se aprecia, la ley ha contemplado las siguientes situaciones que
podemos resumir así:
- No se puede despedir durante
el embarazo ni dentro de los tres meses siguientes al parto.
- Se requiere autorización
para despedir a la trabajadora en caso que esta incurra en una justa causa
para ser despedida.
- De no observarse lo anterior
se ha de pagar una indemnización equivalente a 60 días de salario que es
adicional a las indemnizaciones que pudieran causarse por un despido
injustificado.
- Si como consecuencia del
despido la trabajadora no alcanza a disfrutar de la licencia de maternidad
o parte de ella, el empleador tendrá que pagarle lo equivalente en dinero
Como nota que puede parecer curiosa, esta figura jurídica no sólo
beneficia a las mujeres sino que es extensiva a determinados trabajadores que
tengan la esposa embarazada.
Periodo de protección por fuero
de maternidad.
Hemos sido claro en que el periodo de protección comprende toda la etapa
del embarazo y los tres meses siguientes a la fecha del parto. Hay que precisar
que la norma dice que la empleada no podrá ser despedida por motivo de embarazo
o lactancia, y el término lactancia causa confusión, por cuanto este es
diferente al fuero de maternidad.
Y a pesar de esa diferencia,
la norma afirma extender la protección por el periodo de lactancia, no
obstante, esta protección se extiende sólo durante los tres primeros meses
seguidos a la fecha del parto, de manera que luego de tres meses se puede despedir
la trabajadora sin la autorización del inspector de trabajo.
Despido de trabajadora empleada con fuero de maternidad.
Una empleada que goza de fuero de maternidad puede ser despedida cuando se
cumplan dos condiciones:
1.
Exista una justa causa.
2.
Se cuenta con la autorización del inspector de trabajo.
Si no se cumplen las dos condiciones la empleada no puede ser despedida, y
si aún así es despedida, el despido se torga ineficaz, y al trabajador podrá
demandar al empleador para que la reintegre.
Permiso para despedir empleada con fuero de maternidad.
El fuero de maternidad prohíbe el despido sin la autorización del
inspector de trabajo, de manera que sí es posible despedir a una
trabajadora con fuero de maternidad pero con previa autorización.
Al respecto el artículo 240 del
código sustantivo del trabajo señala las siguientes condiciones:
1.
Para poder despedir a una trabajadora durante el período de
embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la
autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares
en donde no existiere aquel funcionario.
- El permiso de que trata este artículo
sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene
el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran
en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír
a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por
las partes.
- Cuando sea un Alcalde Municipal quien
conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter
provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en
el lugar más cercano.
La aplicación del artículo 240 del código sustantivo del trabajo requiere
una solemnidad especial, de suerte que no es suficiente con que se configure la
justa causa para despedir la empleada, sino que se debe seguir un proceso
probatorio que llegue al convencimiento de que efectivamente la empleada si ha
incurrido en una falta que permite al empleador despedirla, puesto que la
función del inspector de trabajo es validar la existencia de esa justa causa.
Indemnización por despedir a una empleada con fuero de maternidad.
Ha quedado claro que una empleada que goce de fuero de maternidad puede
ser despedida por una justa causa, siempre que se cuente con la autorización
del inspector de trabajo para ello.
Ese permiso debe otorgarse conforme lo dispone el artículo 240 del código
sustantivo del trabajo, que se explica unas líneas adelante. Obviar esta
autorización supone asumir las consecuencias contempladas por los numerales 3 y
4 del artículo 239 del código sustantivo del trabajo, que resumimos así:
·
60 días de salario.
·
Pagar la licencia de maternidad que no se pudo disfrutar a causa
del despido.
Y si el despido fue injustificado, hay que pagar la respectiva
indemnización por despido, que es adicional a la anterior.
En consecuencia, desvincular a una trabajadora que goce de fuero de
maternidad exige un procedimiento riguroso que garantice los derechos de la
trabajadora.
No sobra decir que el hecho de que el inspector de trabajo autorice el
despido de la trabajadora con fuero de maternidad, no impide que esta recurra a
la justicia laboral para reclamar los derechos que crea vulnerados.
Esta indemnización procede cuando la empleada ha sido despedida con justa
causa pero sin autorización de la autoridad competente. Si la empleada ha sido
despedida sin justa causa, y en razón a ello no es posible contar por
ello con la autorización legal, el despido se torna ineficaz aun con
indemnización, pues así se desprende del numeral 1 del
artículo 239 del código sustantivo del trabajo cuando prohíbe expresamente
despedir a una mujer en estado de embarazo.
Fuero de maternidad en la renovación del contrato de trabajo a
término fijo.
¿Qué sucede cuando el contrato de trabajo termina justamente cuando
empleada se encuentra embarazada o dentro de los tres meses siguientes al
parto? En estos casos el empleador está en la obligación de renovarle el
contrato de trabajo por lo menos durante el tiempo que opere la protección
especial que brinda el fuero de maternidad.
Al
respecto, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 47980
del 5 de septiembre de 2018 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga
señala lo siguiente:
«En la búsqueda de una armonía
entre la libertad contractual y la protección de la maternidad en las
relaciones laborales subordinadas, esta Sala en la sentencia SL3535-2015, rad.
38239, estableció la modalidad de protección intermedia, consistente en
garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo durante el período
de embarazo y por el término de la licencia de maternidad.
Esta fórmula no desconoce la configuración del contrato de trabajo a término
definido, pero en cambio, sí establece un estándar de protección similar al que
les otorga la ley en las modalidades de contratos a término indefinido.»
Negrilla fuera de texto. Para la Corte, el empleador debe garantizar la
existencia del contrato de trabajo hasta que termine la licencia de maternidad.
Este dato es muy relevante porque habíamos dicho que el periodo protección
llegaba hasta los tres meses siguientes a la fecha del parto porque así lo
dispone el artículo 240 en su numeral primero, y la Corte lleva esa protección
hasta la terminación de la licencia de maternidad, que puede llegar hasta 4
meses luego del parto, por lo que hay una diferencia de un mes. Siendo así,
tratándose de un contrato de trabajo a término fijo, la
recomendación es renovarlo por lo menos hasta la fecha en que termine la
licencia de maternidad.
Y tratándose de un contrato
indefinido, este sólo puede ser terminado por una justa causa y con previa
autorización del ministerio del trabajo.
Fuero de maternidad requiere que el empleador conozca del embarazo.
El fuero de maternidad no procede si el empleador no conoce el estado de
embarazo de la trabajadora. Si el empleador desconoce que la empleada estaba
embarazada, no está obligado a darle aplicación al fuero de maternidad por
obvias razones.
Así lo ha dejado claro la sala
laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 46731 del 28 de mayo de
2015, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:
«Lo anterior, por cuanto la
protección a la maternidad -a menos que se trate de un hecho notorio, que no lo
fue en este asunto-, se contrae al ciclo comprendido entre la notificación del
estado de gestación, la licencia de maternidad y los períodos legales de
descanso, luego no resulta acertado pretender que el despido efectuado por la
empresa a la trabajadora, antes de conocer su embarazo, le otorgue fuero de
maternidad, así la liquidación definitiva de prestaciones se haya efectuado de
manera posterior -circunstancia que por demás, se itera, no se evidencia de la
instrumental denunciada-, pues ello no desvirtúa que el rompimiento del vínculo
se dio con desconocimiento de la gestación.»
De acuerdo al criterio jurisprudencial de la Corte suprema de justicia,
para que el fuero de maternidad tenga aplicación se deben cumplir los
siguientes requisitos:
·
Es necesario que el empleador sea notificado del embarazo de la
empleada antes de la terminación del contrato de trabajo.
·
Si el empleador no es notificado, el estado de embarazo debe ser
notorio.
·
La notificación del estado de embarazo luego de terminado el
contrato de trabajo no tiene efecto jurídico.
·
La notificación del embarazo posterior a la terminación del
contrato no revive el fuero de maternidad.
·
El despido sin justa causa no cambia la situación jurídica creada
por el desconocimiento del que tenía el empleador del embarazo a la terminación
del contrato.
Hay casos en que es evidente el embarazo de la trabajadora, pero hay casos
en que ni ella lo conoce, lo que sucede en los primeros meses de gestación
donde no hay manifestaciones físicas en el cuerpo de la mujer que permitan
evidenciar el estado de embarazo, y por tanto, la trabajadora debe notificar su
estado el empleador antes de que se materialice la desvinculación.
Reintegro de la trabajadora despedida en fuero de maternidad.
Es posible que la trabajadora que ha sido despedida con fuero de
maternidad sin la autorización del ministerio del trabajo pueda solicitar su
reintegro.
Es así debido a que el despido se produce sin el cumplimiento de un
requisito que la ley exige expresamente, pues la presencia de una justa causa
no es suficiente para terminar el contrato válidamente, sino que se precisa de
la autorización de la entidad competente. En tal caso se debe pagar la
indemnización del artículo 239, más los salarios y prestaciones sociales que la
empleada hubiera dejado de ganar por el tiempo que estuvo ilegalmente
desvinculada.
