Licencia de maternidad en el contrato de prestación de servicios
La licencia de maternidad se debe otorgar a la contratista independiente vinculada
mediante un contrato de prestación de servicios personales, pero su tratamiento
no es el mismo que se da cuando se trata de una relación laboral.
Reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad en el contrato de servicios.
Lo primero que se debe recordar y precisar, es que el contrato de
prestación de servicios personales está regulado por la legislación civil, de
manera que el código laboral no le aplica, lo que marca la diferencia en lo que
tiene que ver con la licencia de maternidad. El reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad lo hace la EPS a la que esté afiliada la contratista,
quien por supuesto debe estar afiliada en calidad de trabajadora independiente.
La licencia será reconocida en la medida en que se cumplan los requisitos
generales que exige la ley.
Requisitos para el reconocimiento
de la licencia de maternidad en el contrato de servicios.
Son los mismos requisitos para reconocer la licencia de maternidad en el
contrato de trabajo, que los encontramos en el artículo 2.1.13.1 del decreto
780 de 2016. Básicamente se exige que la trabajadora independiente haya
cotizado durante todo el periodo de gestación, y en caso de no haberlo hecho,
la licencia se reconoce proporcionalmente al tiempo cotizado durante la
gestación. Además exige que a la fecha del parto la trabajadora independiente
debe estar al día con el pago de las cotizaciones respectivas.
¿Quién debe pagar la licencia de
maternidad en el contrato de servicios?
Es obligación de la EPS pagar la licencia de maternidad de la trabajadora
independiente siempre que cumpla con los requisitos necesarios. Si la
contratista independiente no cumple con los requisitos, la EPS no pagará la
licencia, y tampoco el contratante, puesto que, repetimos,
en el contrato de servicios no aplican las normas laborales, donde el empleador
debe pagar la licencia cuando la EPS no lo hace. De suerte que si la EPS no
paga la licencia, la trabajadora se queda sin ese pago.
Otorgamiento del descanso por parte
del contratante.
La licencia de maternidad es un descanso remunerado de 18 semanas, lo que
significa que la licencia tiene dos partes:
1.
El pago del auxilio económico respectivo.
2.
El otorgamiento de la licencia o permiso.
Lo anterior está contemplado por el artículo 236 del código sustantivo del
trabajo, el cual, como ya se explicó, aplica al contrato de trabajo y no al
contrato de servicios, pero en este caso el contratante tiene la obligación de
otorgar ese permiso o licencia a la contratista por ser un derecho inalienable
de la mujer. Esto significa que existe un vacío legal en el contrato de
prestación de servicios, puesto que en ese caso no hay ley que defina lo que
sucederá con el contrato de servicios, es decir, si se suspende mientras dura
la licencia, o sigue su curso permitiendo a la trabajadora seguir devengando
sus honorarios, por lo que será un asunto que las partes deben resolver en
común acuerdo. Lo normal es que el contrato se suspenda, pero en algunos casos,
por la naturaleza del contrato se puede seguir ejecutando, lo que le permite a
la contratista devengar los honorarios respectivos y el pago de la licencia que
le hace la EPS, lo que es posible porque no hay una norma que prohíba la
concurrencia de honorarios y licencia por maternidad. Y en caso de que el
contrato de servicios se siga ejecutando, el contratante está obligado a pagar
los honorarios respectivos, pues el hecho de que la EPS pague la licencia de
maternidad no releva al contratante de pagar los honorarios que correspondan
según lo acorado en el contrato de servicios.
Recordemos que la naturaleza del contrato de servicios puede permitir
eventualmente que en ciertos casos el contratista no requiera estar presente en
las instalaciones del contratante, o no requiera estar todo el tiempo
trabajando, lo que da gran flexibilidad al contratista respecto al manejo de su
tiempo.
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