Cuando una entidad sin ánimo
de lucro perteneciente el régimen tributario especial es excluida de dicho
régimen, ¿también pierde la calidad de sin ánimo de lucro? Al régimen especial
pertenecen las entidades sin ánimo de lucro, y estas están creadas según la ley
que les da origen, como la ley 79 de 1988 para el caso de las cooperativas. Una
cosa es el aspecto tributario de las entidades sin ánimo de lucro, que está
regulado por el estatuto tributario, y otra el tema legal propiamente dicho de
la entidad sin ánimo de lucro. En
consecuencia, que una entidad sin ánimo de lucro sea excluida del régimen
tributario especial, no implica por sí mismo que pierda
la calidad de entidad sin ánimo de lucro, pues son aspectos diferentes como ya se dijo. Es así como el inciso 3
del parágrafo primero del artículo 364-3 del estatuto
tributario, modificado por la ley 1943 de 2019 señala: «La exclusión de las entidades sin ánimo de
lucro del Régimen Tributario Especial por el incumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley no significará que la entidad pierda su calidad de sin
ánimo de lucro, salvo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN
o la entidad competente demuestre que la entidad distribuyó excedentes,
contrario a lo dispuesto en el artículo 356-1 del presente Estatuto...» La
norma es clara en señalar que la calidad de entidad sin ánimo de lucro sólo se pierde cuando se
compruebe que la entidad ha distribuido excedentes en la forma contraria a lo
dispuesto en el artículo 356-1 del estatuto tributario, que trata sobre la
distribución indirecta de excedentes.
Si la entidad sin ánimo de lucro en fraude a la ley que le impide
distribuir excedentes, lo hace por medio de maniobras como las señaladas en el
artículo 363-1, no solo pierde la calificación de régimen especial, sino que
pierde la calidad de entidad sin ánimo de lucro, por lo que pierde todos los
beneficios inherentes a este tipo de entidades.
Exclusión del régimen tributario especial por distribución indirecta de
utilidades
Cuando un contribuyente
distribuye excedentes (utilidades) de forma indirecta, da lugar a ser excluido
de dicho régimen. Las entidades sin ánimo de lucro, son por definición,
entidades que se crean para beneficiar una comunidad y no para beneficiar o
enriquecer a particulares, y en esa medida, la entidad que se desvíe de su
objetivo solidario y desprendido de intereses particulares, será excluida del
régimen especial.
Las entidades sin ánimo de lucro tienen prohibido distribuir los excedentes
o las utilidades entre los socios, pues no son sociedades comerciales, y estos deben
ser destinados únicamente al desarrollo de su objeto social. Ante esa prohibición, algunas entidades distribuyen recursos por medio de
terceros, por medio de intermediarios y lo hacen de distintas formas. El legislador,
consciente del fraude que muchas entidades sin ánimo de lucro hacen, fijaron
unas reglas que buscan evitar ese tipo de fraudes. Así, el artículo 356-1 del estatuto tributario señala en su inciso primero: «Los pagos por prestación
de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones
especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los
fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus
cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de
consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas
personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde
se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo
con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En
caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como
una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en
el artículo 364-3.»
Adicional a la limitación del precio o valor de los negocios realizados
entre estas personas y entidades, el inciso segundo del mismo artículo impone
la siguiente condición: «Las entidades pertenecientes al Régimen Tributario
Especial deberán registrar ante la DIAN los contratos o actos jurídicos,
onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes,
representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus
familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único
civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la
entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN
determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de
excedentes. En caso de así determinarlo, se seguirá el procedimiento de
exclusión del artículo 364-3.» Estas restricciones han llevado a que muchas
entidades del régimen especial hayan preferido pedir la exclusión de dicho
régimen, o no solicitar la calificación al régimen especial, pues han dejado de
servir a sus objetivos ocultos. El artículo 364-3 referido por el artículo
356-1 del estatuto tributario es el que fija las reglas para la exclusión del
régimen especial.
Reglas para determinar el parentesco (grados de consanguinidad y
afinidad)
Para determinar el parentesco
o el grado de consanguinidad o afinidad entre determinadas personas, es preciso
seguir unas sencillas reglas. Los grados de consanguinidad y afinidad, se
determinan utilizando la línea directa, que puede ser ascendente o descendente,
y la línea colateral.
Línea directa.
La línea
directa hacer referencia al grado de relación que hay
entre padres - hijos [descendente] y de nietos - abuelos [ascendente], por
ejemplo. La línea colateral hace referencia al parentesco con personas que no
descienden directamente, sino que dependen de algún descendiente directo, como
es el caso de los tíos, sobrinos, primos, etc. En este caso, el primo de A por
ejemplo, no es descendiente directo de A como si lo es el hijo de A. Bien,
supongamos como referencia un sujeto A. El primer grado ascendente es el
padre, el segundo es el abuelo y el tercero es el bisabuelo. Ahora, el primer
gado descendente es el hijo, el segundo es el nieto y el tercero es el
bisnieto. Luego entre el nieto y el abuelo hay tres grados: 1 hasta el padre,
dos hasta el abuelo y tres hasta el bisabuelo. Hasta aquí el parentesco en
línea directa.
Veamos
ahora el parentesco en línea colateral.
Supongamos un sujeto A como
referencia. El primer grado siempre será el padre o el hijo. El segundo
grado será el hermana o hermana. Aquí vemos que en la línea colateral, siempre
inicia con una línea directa y luego continúa por una línea lateral, de modo
que si deseo saber qué grado de consanguinidad hay entre el sujeto A y su tío,
debo primero subir [línea directa ascendente] al padre, y luego llegar al
hermano del padre del sujeto A. El tío del sujeto A es el hermano del padre de
A, luego el primer grado es el padre de A, el segundo grado es el abuelo de A,
y como del abuelo de A desciende el hermano de A, el tío de B estará en el
tercer grado de consanguinidad, a la vez que el hijo del tío de A estará en el
cuarto grado.
El procedimiento para determinar los grados de consanguinidad y afinidad
son los mismos.
Recordemos que el grado de consanguinidad hace referencia al parentesco
entre familiares de sangre, mientras que el grado de afinidad hace referencia
al parentesco entre la persona y los familiares de sangre de su cónyuge. Así,
el padre de A está en el primer grado de consanguinidad, y el padre del cónyuge
de A [suegro], está en el primer grado de afinidad. Para determinar el grado de
afinidad, es más sencillo si primero se determina el grado de consanguinidad de
esa persona respecto al cónyuge, que será el mismo grado de afinidad de la
persona referencia. De otra forma, si queremos saber qué grado de afinidad hay
entre el sujeto A y su cuñado, es decir, el hermano de su esposa, lo más
sencillo es determinar qué grado de consanguinidad hay
entre la esposa y su hermano, que será de segundo grado,
luego entre el sujeto A y su cuñado habrá un segundo
grado de afinidad.
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