Responsabilidad
penal por no pagar las retenciones y el IVA
El
contribuyente que no pague el IVA que recaude o las retenciones en la fuente
que practique, puede ser condenado a una pena privativa de la libertad de 48 a
108 meses.
Para entender por qué van a la cárcel quienes no pagan a la Dian el
impuesto a las ventas, al consumo y las retenciones en la fuente, debemos tener
claro el papel que el contribuyente cumple frente al estado. El contribuyente
es un recaudador de impuestos para el estado, y en esa medida cumple una
función pública, pues está recaudando unos dineros que no son suyos, sino que
son recursos públicos, y que luego de recaudarlos debe transferirlos al estado.
Los impuestos recaen sobre el
sujeto pasivo, y quien recauda el IVA o la retención en la fuente no es más que
un intermediario entre el estado y el obligado a pagar el impuesto, cuya misión
es recaudar ese impuesto a nombre del estado, quedando obligado a transferir al
estado lo recaudado.
Si el estado encomienda a un contribuyente para que le recaude un
impuesto, y este se lo roba pues está incurriendo en un delito penal conocido
como omisión de agente retenedor o recaudador.
Cárcel por no pagar el IVA recaudado y la retención en la fuente.
El artículo 402 del código penal, que trata sobre la omisión de agente
retenedor o recaudador, dispone que quien no consigne las sumas
correspondientes dentro de los dos meses siguientes al plazo fijado por el
gobierno, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses. Lo anterior aplica para el
impuesto a las ventas, impuesto al consumo y retención en la fuente. Adicional
a la cárcel el contribuyente debe pagar una multa igual al doble de los valores
no consignados, sin que exceda a 1.020.000 UVT. Esa multa es diferente a las
sanciones que imponga la Dian
Cesación del procedimiento penal
por pago de lo adeudado.
El proceso penal que se inicie por apropiarse del IVA y las retenciones
recaudas, puede cesar o precluir si el contribuyente paga todo lo adeudado,
incluyendo intereses. Dice el parágrafo primero del artículo 402 del código
penal:
«El agente retenedor o
autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al
consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la
obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el
caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto
Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución
inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del
proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las
sanciones administrativas a que haya lugar.»
La preclusión de la acción penal solo
procede cuando la deuda es saldada por uno de los siguientes
mecanismos:
1. Pago
2. Compensación.
Esto es importante porque la extinción de una obligación tributaria
puede ocurrir por causas diferentes al pago o compensación, pero la preclusión
de la acción penal sólo procede por estas dos, que son las expresamente
señaladas por la norma penal. Para cese la acción penal se requiere que
el investigado adjunte un paz y salvo de la Dian o entidad administrativa
encargada de gestionar los impuestos correspondientes. Así lo recuerda la penal
de la Corte suprema de justicia en sentencia 283 del primero de agosto de 2012. M.P Fernando Alberto Castro Caballero:
«Acometiendo , entonces, el estudio de la petición,
la Corte encuentra que no es procedente cesar el procedimiento, por la sencilla
razón de que el solicitante no acreditó en debida forma “el pago de las sumas
adeudadas junto con sus intereses previstos en el Estatuto Tributario”, pues si
bien allegó copia de cinco (5) recibos de Pago de Impuestos Nacionales, que
acreditan la consignación de unas sumas de dinero, se echa de menos los paz y
salvos de la DIAN, que permitan determinar la cancelación completa de las
respectivas obligaciones tributarias, incluyendo sus intereses, como lo exige
la ley.
En esas condiciones, al no estar debidamente
acreditado el pago de las aludidas obligaciones tributarias materia de la
acusación, mal podría afirmarse que ha operado la extinción de la acción penal
por la causal invocada y, en consecuencia, no procede la cesación del
procedimiento.»
Para la corte no es suficiente
presentar los recibos de pago, sino que estos deben estar acompañados del paz y
salvo expedido por la Dian en la que conste que el procesado ha pagado todos
los valores relacionados con los hechos que dieron origen a la denuncia penal,
y razón tiene la corte, puesto que un recibo de pago prueba el pago de un
valor, pero no brinda certeza respecto al monto adeudado por el procesado, ni
da fe de que ese pago corresponda al obligación que originó la acción penal.
Prescripción de la acción penal en omisión de agente retenedor o
recaudador.
La acción penal por apropiarse de los impuestos recaudados prescribe en el
término señalado por el inciso primero del artículo 83 del código penal, que
dice:
«La acción penal prescribirá
en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de
la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de
veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.»
El máximo de la pena es de 108
meses y en principio ese es el término de prescripción de la acción penal,
pero ese término se incrementa en un 50% de acuerdo a lo señalado por en
el inciso 6 del mismo artículo:
«Al servidor
público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas
realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se
aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y
de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.»
En consecuencia, la acción
penal prescribe a los 162 meses (13.5 años) de la comisión del hecho punible.
Fecha a partir de la cual se determina la prescripción de la
acción penal.
Ha quedado claro que la prescripción de la acción penal es de 13.5 años,
¿pero desde cuando se cuentan esos 13.5 años? Esta inquietud la resuelve la
sala penal de la Corte suprema de justicia en sentencia 53405 del 29 de agosto
de 2018 con ponencia del magistrado Eugenio Fernández:
«En comentado lapso ha de
computarse con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 84 del
Ordenamiento Penal Sustantivo, las que aplicadas al tipo penal de omisión de
agente retenedor o auto-retenedor, por tratarse de un delito de conducta
instantánea y de resultado, permiten concluir que la conducta se consuma y se
torna ilícita cuando el pago del respectivo tributo no se verifica dentro de
los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco.»
La conducta penal surge cuando transcurren dos meses luego de vencido el
plazo para pagar las retenciones o impuestos recaudados, y desde ese momento
empieza a correr el término de prescripción. Recordemos que el término de
prescripción está sujeto interrupción, que de acuerdo al artículo 86 del código
penal, sucede con la formulación de la imputación. Señala la norma que una vez
se produce la interrupción de la prescripción, el término inicia de nuevo pero
por un tiempo igual a la mitad del señalado por el artículo 83 del código
penal. En consecuencia, para el caso que nos ocupa, una vez se formula la
imputación, la acción penal prescribirá en un término de 81 meses.
La prescripción de la acción
administrativa es distinta a la penal.
Las deudas por impuestos prescriben a los 5 años desde que se hacen
exigibles, pero el hecho de que la acción de cobro del impuesto haya prescrito
no implica que prescriba también la acción penal.
La acción administrativa ejercía por la Dian es independiente de la
acción penal, de modo que si la para la Dian prescribe la acción de cobro, no
significa que también prescriba el delito penal. Al respecto señaló la sala
penal de la Corte suprema de justicia en la sentencia antes referida:
«Es que el actor confunde
los términos de la prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o
judicial que como facultad exorbitante ostenta la DIAN frente a las acreencias
fiscales de las que es titular, tal y como se estudió por esta Sala en la
SP8463- 2017 (radicación 47446), con la prescripción de la acción penal
derivada en general de los delitos y que se encuentra regulada en los artículos
83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000.»
Y en la sentencia 52009 del 30
de enero de 2019 con ponencia del magistrado Luis Guillermo Salazar, de la
misma sala encontramos la siguiente exposición:
«Además, el reclamo de la
apoderada se encaminó fue a proponer la imposibilidad de emitir condena por la
prescripción de las obligaciones tributarias, asunto que descartó la judicatura
en primera y segunda instancia, al advertir la naturaleza diversa de las
acciones tributarias y penal y descartar que la prescripción en materia
tributaria extienda efectos sobre la penal, en tanto en este ámbito “se analiza
es la voluntad o no de pagar en el momento que correspondía, esto es, dentro de
los dos meses posteriores a la presentación de la declaración” , de manera que
aun cuando se hubiese incorporado el estado de cuenta en el que insiste la
demandante, el mismo carece de trascendencia, pues los jueces, singular y
colegiado, examinaron inclusive los efectos que pudo provocar la prescripción
de la obligación no acatada por el contribuyente.»
En consecuencia, si ante la Dian la deuda ya está prescrita, ante la
justicia penal el delito no lo está sino hasta que se cumplan los presupuestos
de la prescripción de la acción penal contenidos en el artículo 83 del código
penal. Esto es importante porque se han presentado casos en que la deuda con la
Dian ya está prescrita y aun así la acción penal continúa normalmente, lo que
impide que pueda precluir por pago de la deuda.
Recordemos que la acción penal cesa si se paga lo adeudado, y la
prescripción de la deuda es un modo de extinguir la obligación, pero no de pagarla, que es distinto. La
preclusión de la acción penal sólo es posible
cuando hay pago o compensación de la deuda. Si la obligación se
extinguió por prescripción no puede haber preclusión y la acción penal seguirá
su camino. Sobre este tema señaló la Corte suprema de justicia en la sentencia
52009 referida: «Cosa distinta hubiese sido, como lo destacó el ad quem, que la
extinción de la deuda se hubiese consolidado por vía del pago o compensación de
las sumas insolutas, caso en el cual, resultaba aplicable el parágrafo del
artículo 402 del Código Penal, que no se alegó.» Esto supone un gran
problema para el contribuyente, puesto que la única forma de salvarse de la
cárcel es pagando la deuda, pero si la deuda ya está prescrita no hay deuda que
pagar, y la fiscalía seguirá adelante con el proceso, porque la responsabilidad
administrativa es independiente de la responsabilidad penal.
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