TERMINACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN
El reconocimiento de la pensión al trabajador es una causa justa
objetiva para terminar el contrato de trabajo, es decir, para despedir al
trabajador.
El reconocimiento de la pensión como justa causa para despedir al
trabajador.
Respecto a la configuración de la justa causa para despedir al
trabajador que se pensiona, dice el artículo 62 de código sustantivo del
trabajo: «El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o
invalidez estando al servicio de la empresa.»
Y el
parágrafo 3 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 señala en su primer inciso:
«Se considera justa causa para
dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria,
que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los
requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El
empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.» La ley habla de
reconocimiento o notificación de la pensión como justa causa para terminar el
contrato de trabajo, no obstante, la Corte constitucional incluyó como
requisito adicional que le pensionado sea incluido en la nómina.
Requisitos para terminar el contrato de trabajo por reconocimiento
de la pensión al trabajador.
Si bien el artículo 62 del código sustantivo se limita a señalar el
reconocimiento de la pensión como causa justa para terminarle el contrato de
trabajo al empleado, y la ley 100 a señalar el reconocimiento o notificación de
la pensión, la Corte constitucional ha dispuesto algunos requisitos que se
deben cumplir antes de despedir al trabajador.
El trabajador debe estar incluido en nómina de pensionados.
Básicamente la Corte ha señalado que el simple cumplimiento de requisitos
para pensionarse no es suficiente para terminar el contrato de trabajo, y ni
siquiera el reconocimiento de la pensión, sino que es necesario que el
pensionado haya sido ingresado en la nómina del fondo de pensiones. Es así para
proteger el mínimo vital del trabajador, ya que si es despedido antes de que le
empiecen a pagar la primera mesada pensional, el trabajador se queda sin
ingresos, sin sustento. Es por ello que se recomienda despedir al trabajador
sólo cuando ha recibido el pago de la primera mesada, para lo cual se suele
solicitar el desprendible de nómina del fondo de pensiones que la ha realizado
el pago. Si el trabajador es despedido antes de ser incluido en la nómina, se
configura un despido sin justa causa debiéndose pagar la respectiva
indemnización por despido injusto, un riesgo absolutamente innecesario.
El preaviso para despedir al trabajador pensionado.
Configurada la justa causa para despedir al trabajador pensionado, se le
debe notificar con una anticipación no inferior a 15 días calendario. El
artículo 62 del código sustantivo del trabajo señala que el despido sin la
previa notificación no tiene efecto, es decir, es ilegal o ineficaz. Se trata
pues de un requisito formal pero que tiene un importante efecto jurídico como
es la posible obligación de reintegrar al trabajador cuando no se ha cumplido
con esta sencilla formalidad.
Pero adicional a lo anterior, el decreto 2245 de 2012, en su artículo 3
señala:
«Trámite
en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador
haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal
o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la
fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el
empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el
siguiente procedimiento:
a) El empleador deberá
informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el
reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la
fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando
copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los
trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la
que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día
del mes siguiente al tercero de antelación.
b) La administradora o la
entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10)
días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal
anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la
pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la
cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará
condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo
caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir
simultáneamente salario y pensión.» Es decir que el preaviso no es de 15 días
sino de 3 meses, pues la comunicación que se debe enviar a la administradora de
pensiones se debe adjuntar el comunicado de terminación del contrato enviado al
trabajador. Los 3 meses a que se refiere el decreto 2245 de 2012 no aplica
cuando el trabajador ya esté recibiendo la mesada pensional como lo señala la
sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia la sentencia 78842
del 31 de julio de 2019 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas
Quevedo: «Como se puede advertir, el citado decreto cumple una función
instrumental: garantizar el disfrute de la pensión de manera inmediata a la
terminación de la relación laboral. Su razón de ser es que no exista solución
de continuidad entre el retiro del empleo o la percepción de la pensión, de
modo que el ingreso mínimo vital del trabajador no se afecte. Ahora, como en
este caso el trabajador antes de su despido venia disfrutando de la pensión de
vejez a cargo de Colpensiones, la aplicación de la citada normativa resultaba
inane o fútil, pues, se insiste, su propósito de garantizar continuidad en los
ingresos ya estaba plenamente satisfecho.» En tal caso sólo se requiere el
preaviso de los 15 día señalados por el artículo 62 del código laboral.
¿Qué pasa si el trabajador no
solicita la pensión teniendo derecho a ella?
Puede suceder que un trabajador cumpla los requisitos para pensionarse y
no solicite la pensión para que el empleador no pueda despedirlo. ¿Qué se puede
hacer en esos casos? Es probable que el empleador quiera terminarle el contrato
de trabajo a quien ya debió estar pensionado, pero no puede hacerlo ante la
negativa de este para pensionarse, así que el artículo 33 de la ley 100 en su
parágrafo tercero contempla lo siguiente: «Transcurridos treinta (30) días
después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos
en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.» El
empleador queda facultado para solicitar el reconocimiento de la pensión en
nombre del trabajador.
¿El empleador debe pedir
consentimiento al trabajador para gestionar el reconocimiento de su pensión?
Como ya vimos, el empleador puede, a nombre del trabajador, gestionar el
reconocimiento de la pensión, y en tal caso surge la duda de si el empleador
debe contar con el consentimiento del trabajador para tal efecto. En el pasado
ese consentimiento era obligatorio, pero a partir de la entrada en vigencia de
la ley 797 de 2003, tal exigencia no es aplicable. Así lo recordó la Corte
suprema de justicia en la sentencia arriba referida: «Como se dijo, esta última
normativa entró en vigencia el 29 de enero de 2003, de manera que las pensiones
reconocidas posteriormente y los despidos que se produzcan con base en este
hecho, se gobiernan por lo dispuesto en tal ley y, en ese sentido, resulta
injustificable que el Tribunal, al interpretarla, haya revivido un requisito
derogado o insubsistente en el orden jurídico.
Ciertamente, el deber de pedir
la opinión al trabajador sobre su deseo de permanecer en el cargo hasta por 5
años más, es un elemento inexistente en la regulación de la Ley 797 de 2003.
Primero, porque en ningún pasaje de su texto se encuentra esta obligación y,
segundo, porque no existe un contexto histórico que autorice tal inferencia.
Antes bien, la expedición de la Ley 797 de 2003 estuvo precedida de la
necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional de «propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar» (art. 53 C.N.), mediante
el relevo de las personas de mayor edad y la correlativa oportunidad dirigida a
la población joven o en curso de su vida profesional de obtener nuevas fuentes
de empleos1. Esto en armonía con la obligación del Estado de intervenir en la
economía para dar «pleno empleo a los recursos humanos» (art. 334 C.N.), por
medio de la redistribución y renovación de un recurso escaso como lo son los
empleos (CSJ SL2509-2017).» Es claro que el empleador, sea público o privado,
puede solicitar o gestionar el reconocimiento de la pensión del trabajador sin
la autorización o conocimiento de este.
¿Se afectan los derechos del
trabajador al ser retirado del trabajo sin su consentimiento?
Terminarle el contrato de trabajo a una persona que quiere seguir
trabajando, y que tiene la posibilidad de cotizar por más tiempo para obtener
una pensión más elevada, puede ser interpretada una acción negativa en contra
del trabajador.
Es evidente que si el trabajador es retirado una vez cumple con los
requisitos mínimos para pensionarse, se le está privando de la posibilidad de
seguir cotizando para obtener una mesada pensional superior a la mínima, lo
cual puede ser cuestionado. No obstante, este argumento fue abordado por la
Corte suprema de justicia en la sentencia en los siguientes términos: «Por lo
demás y para dar respuesta al opositor, quien defiende férreamente la
obligación de pedir la opinión del trabajador en aras de garantizar su
humanidad, su valor intrínseco y la utilidad que las personas mayores aún
tienen en la sociedad, en oposición a «la improvisación y la estulticia de una
juventud muchas veces impreparada (sic)», cumple anotar que tales reflexiones,
relativas a la oportunidad o inoportunidad de determinada política laboral, que
en este caso oscila entre darle la posibilidad a las personas con una pensión
asegurada de seguir cotizando para incrementar su monto, o permitirle a la
población que inicia en el mercado laboral o en edad productiva de acceder a
nuevas fuentes de empleo, es una cuestión que le corresponde determinar al
poder legislativo. La Constitución Política no le impone al legislador un
modelo laboral específico, por lo que este cuenta con un amplio margen de
discrecionalidad que le permite, según las condiciones socioeconómicas
nacionales, acoger una política social en detrimento de otra. De ahí que sea
constitucionalmente admisible que, en un determinado lapso, se haya previsto en
favor de los trabajadores el derecho a permanecer en el empleo a fin de
incrementar el monto de su pensión y, en otro momento histórico, esta
posibilidad les sea negada a fin de facilitar la renovación de personal y el
derecho al trabajo de la población joven. Juzgar cuál de las dos alternativas
es más conveniente o adecuada a las circunstancias sociales es un aspecto que
escapa a la función jurisdiccional, y si bien en algunos casos podría iluminar
un criterio interpretativo, no puede ser utilizado para imponer una particular
visión del mundo.» Lo anterior reviste de legalidad el despido del trabajador
pensionado incluso contra su voluntad.
¿Si no despido al trabajador
cuando se pensione puedo despedirlo después?
Supongamos que el trabajador se pensionó, le pagaron sus primeras mesadas
pensionales y el empleador no lo despidió. ¿Puede despedirlo después bajo esta
misma causal? El reconocimiento de la pensión es una justa causa para despedir
al trabajador, pero si no se hace uso de esa causal de forma inmediata, no
afecta la facultad que tiene el empleador para despedir al trabajador
pensionado. En consecuencia, el hecho de que el empleador se tome meses o años
para despedir al trabajador que se ha pensionado, no impide que en cualquier
momento pueda despedir al trabajador, y el despido seguirá siendo justo, por lo
que no hay lugar al pago de indemnizaciones.
Es así porque el reconocimiento de la pensión es una causa legal para el
despido, la que no desaparece con el paso del tiempo, distinto a cuando la
causa es imputable al trabajador, donde se exige inmediatez entre la ocurrencia
de la falta y el despido.
Así lo recuerda la sala
laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 78842 del 31 de julio de
2019:
«Desde este punto de vista, no
resulta viable aplicar el principio de inmediatez cuando el despido se funda en
el reconocimiento de la pensión en favor del trabajador, pues se trata de una
causal objetiva desligada de la conducta del empleado, al punto que ni siquiera
es susceptible de ser ponderada para otorgarle niveles de gravedad y sobre esa
base establecer si se trata de un incumplimiento leve (sancionable) o grave
(sancionable o posible de despido). Por lo mismo, al ser un hecho ajeno al
comportamiento contractual del trabajador, no es apropiado pensar que puede ser
«perdonado, dispensado o condonado». Señala la misma sentencia:
«Lo anterior permite dar
cuenta que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es una causal
autónoma de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y
reglamentaria; su procedencia se encuentra enmarcada en la garantía de que,
entre la terminación del contrato y la percepción de la prestación pensional,
el trabajador pensionado no deje de recibir los ingresos que garantizan su
subsistencia; además, una vez se han cumplido sus condiciones, otorga al
empleador la posibilidad de usarla «cuando estime conveniente que el servidor
ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad», es decir, en cualquier
momento.» Una vez el trabajador esté recibiendo la mesada pensional puede ser
desvinculado en cualquier tiempo, y como ya está recibiendo la pensión, lo
único que se requiere es el preaviso de los 15 días señalados en el artículo
62.
Renuncia del trabajador
pensionado.
Hasta aquí hemos planteado el despido del trabajador pensionado desde el
lado del empleador, pero si es el trabajador quien desea terminar el contrato
de trabajo en razón a que se le ha reconocido la pensión, surge la duda respecto
al procedimiento a seguir.
Transcribimos una inquietud planteada por un lector que ilustra la
situación: «Me fue aprobada la pensión por invalidez por parte de un fondo
privado, esta carta la hice llegar a la empresa pública donde he laborado,
y de la empresa me piden una carta de retiro laboral que diga la fecha de
mi retiro. Mi duda es ¿si ya en la empresa tienen la carta de aprobación de la
pensión porque debo pasar carta de retiro? ¿Estoy obligada hacer esta carta de
renuncia?» Sucede que retirar a un trabajador no se puede tomar a la ligera,
por cuanto si algo se hace mal la empresa puede ser demandada. Es por ello que
si el trabajador quiere retirarse de la empresa antes de que sea incluido en la
nómina de pensionados, debe pasar la carta de retiro,
ya que de esa forma la empresa se «cura en salud», pues en sus manos queda la
prueba de que el retiro del trabajador ha sido voluntario.
La empresa sólo puede terminar el contrato de trabajo cuando tenga en sus
manos el documento que acredite la inclusión del pensionado en la respectiva
nómina, pues no vale el documento o resolución que reconoce la pensión.
Mientras ello no suceda le corresponde al trabajador tomar la iniciativa para
terminar el contrato, pasando la respectiva carta de renuncia dejando claro las
razones por las que se retira.
