QUÉ ES EL DESTRATE
El destrate es un pago que las partes de un contrato se comprometen a
realizar para garantizar el cumplimiento del contrato, aunque también permite
lo contrario, incumplir con el contrato.
El destrate permite deshacer el trato.
El destrate no es más que el nombre coloquial que se le da a las arras
de retracto consideradas por el artículo 1859 del código civil colombiano,
aunque no se implemente de la misma forma.
El destrate cumple dos funciones:
1. Una garantía de
cumplimiento
2. La posibilidad
retractarse del negocio o contrato.
Se supone que cuando se pacta un destrate, quien incumpla o quiera
incumplir debe pagar ese destrate, y al ser oneroso pretende desincentivar el
incumplimiento. Pero también permite que cualquiera de las partes se retracte
del negocio pagando el respectivo destrate. Recordemos lo que señala el
artículo 1859 del código civil: «Si se vende con arras, esto es, dando una cosa
en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno
de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles,
y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.» Cuando se pacta un
destrate significa que se faculta a la otra para retractarse pagando el valor
convenido, lo que permite deshacer el trato o contrato. Al destrate también se
le da la connotación de cláusula de incumplimiento, como en el contrato de
arrendamiento que puede ser terminado en cualquier momento, pero pagando un
valor fijado generalmente en cánones de arrendamiento.
El destrate suele ser utilizado tanto al inicio del contrato como
durante su ejecución, a fin de evitar que una de las partes desista de
iniciarlo, o luego de iniciado lo termine antes del tiempo acordado.
Por lo anterior, en verdad el destrate no garantiza el cumplimiento del
contrato; tan solo desalienta el incumplimiento mas no lo impide.
Cómo impedir el destrate o el incumplimiento.
Si de lo que se trata es de asegurar un negocio, es decir, de impedir
que la otra parte se arrepienta de firmar el contrato o de ejecutarlo, no se debe acordar un destrate, puesto que,
como ya lo vimos, lo que el destrate hace es precisamente permitir que la otra
parte se retracte. Para impedirlo, y poder obligar el cumplimiento, lo que se
debe acordar son arras confirmatorias que impiden el retracto, y al no ser
posible el retracto las partes quedan obligadas a cumplir, y en caso de
incumplir procede la acción de cumplimiento de contrato.
Cuando se incumple un contrato la parte cumplida puede elegir una de dos opciones:
1. Exigir la resolución
del contrato.
2. Exigir judicialmente
el cumplimiento del contrato.
Cuando se exige la resolución del contrato, la parte incumplida queda
obligada a pagar la cláusula penal o de incumplimiento que se haya pactado, e
incluso indemnizar a la parte cumplida por los perjuicios que esta logre
demostrar. Cuando se elige la acción de cumplimiento lo que se pretende es que
el juez ordene el cumplimiento del contrato. Recordemos que el contrato es ley
para las partes, y si no se contempló el retracto, las dos partes quedan
obligadas a cumplir, y si una de ellas no lo hace, la parte cumplida puede
recurrir a un juez para que ordene el cumplimiento o ejecución del contrato. Las
arras confirmatorias se deben acordar expresamente como tal, pues si no se hace
la precisión se consideran como de retracto, que no servirán para garantizar el
cumplimiento del contrato.
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