¿Se puede constituir o levantar la afectación a vivienda familiar mediante
apoderado?
La constitución o cancelación
de la afectación a vivienda familiar se puede realizar mediante un apoderado
que no requiere ser abogado. No es necesario que los cónyuges que participan en
la constitución o cancelación de la afectación a vivienda familiar concurran
personalmente a la notaria, sino que pueden delegar a un tercero mediante poder
debidamente otorgado.
El
artículo 9 de la ley 258 de 1996, que creó la figura de la afectación familiar
dice lo siguiente:
«Cuando sea necesario
constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar, el cónyuge
interesado acudirá ante un notario del domicilio de la familia con el objeto de
que tramite su solicitud, con citación del otro cónyuge. Si ambos cónyuges
estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o
levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública,
en el evento de no lograrse el acuerdo, podrá acudirse al juez de familia
competente.»
Aquí la
norma habla de que el cónyuge interesado debe acudir ante el notario, pero ello no implica que deba personalmente asistir al
procedimiento, sino que puede delegar esa función en un
tercero. Así lo recuerda la sala civil de la Corte suprema de justicia en
sentencia 43301 del 25 de febrero de 2009 con ponencia de magistrado Pedro
Octavio Munar: «Imperioso resulta señalar, entonces, sin titubeos, que
el Tribunal advirtió en el expediente la existencia física y real del poder
general recogido en la Escritura Pública No. 5.038 de 29 de septiembre de 1998,
extendido en la Notaría Quinta del Círculo Notarial de Barranquilla, a
través del cual se encargaba al mandatario de formalizar el contrato
prometido; documento que, dada su naturaleza, resultaba idóneo para suplir la
presencia de la vendedora en la respectiva oficina notarial, aserto
incontrovertible, pues, de un lado, clara autorización legal proviene de los
artículos 2142 y ss del Código Civil, en la medida en que autoriza la ejecución
de determinados actos o negocios jurídicos, por cuenta de un tercero de quien
se recibe la respectiva facultad para proceder en dicho sentido; de otro lado,
que es patente que la Ley 258 de 1996, no restringe o condiciona, en absoluto,
el acto de cancelación de la afectación a vivienda a la presencia directa y
personal del cónyuge, ante la oficina respectiva; luego, en defecto evidente de
regulación restrictiva sobre el particular, deben regir, sin reticencia alguna,
las reglas pertinentes y generales sobre la representación.» Es pues cierto que
cualquier procedimiento que se lleve a cabo en relación con la afectación a
vivienda familiar se puede realizar mediante apoderado
¿Poder general o poder especial?
Cuando se delega a un tercero
para que constituya o levante la afectación a vivienda familiar, se puede hacer
con un poder general o con uno especial, e incluso no es necesario que en el
poder se incluya de forma expresa la facultad de constituir o cancelar la afectación
a vivienda familiar.
Sobre el tema en misma sentencia dijo la corte
« Agréganse las siguientes
razones que, conjuntamente, conducen a corroborar los raciocinios del
Tribunal: a) en primer lugar, ni la Ley 258 de 1996, ni aquellas disposiciones
que le reformaron, imponen en la representación de alguno de los contratantes
para formalizar, ante la Notaría respectiva, el contrato prometido, se incluya
de manera expresa la facultad para cancelarla; b) el poder conferido al señor
(…), dada su naturaleza, tanto por disposición del poderdante (representado),
como por decisión legal, salvo alguna excepción, extiende, de manera genérica,
al apoderado la facultad para llevar a efecto actos del carácter que concita
este estudio; poder general que viabiliza la realización de ciertas conductas a
nombre del representado, y que él mismo, en ausencia de esa
representación, se ve precisado a realizar personalmente, salvo aquellos
reservados por la ley, de manera exclusiva, al poderdante, que el caso de esta
especie, no es de ellos; c) con mayor evidencia resultan inidóneos los
reproches del actor frente al contenido del artículo 3º de la Ley 258 de 1996,
ya referido en precedencia, en donde, con meridiana claridad, se establece que
cuando los dos cónyuges proceden a enajenar el predio, lo que de suyo
impone estar de acuerdo, la suscripción de dicha transferencia conlleva, a su
vez, la cancelación de la afectación; d) por último, es supremamente relevante
señalar que la poderdante suscribió personalmente la promesa de venta del
inmueble, motivo por el cual el acto de representación que se aprestaba a
ejecutar su cónyuge obedeció a un designio incuestionable de la voluntad de
aquella. Síguese, entonces, que en desarrollo de la aludida disposición, la
conformidad de los esposos para enajenar el inmueble tornaba innecesaria,
inclusive, la mención de que el gravamen se cancelaba. Para decirlo en otros
términos: resulta irrelevante examinar, para efectos de cancelar la afectación
a vivienda familiar, los alcances de un poder general, toda vez que la aquí
poderdante suscribió la promesa de venta que fue cabalmente ejecutada por su
apoderado.» La sentencia referida trata de una demanda que llegó hasta la Corte
suprema de justicia donde se alegaba que la afectación a vivienda familiar no
se puede cancelar mediante un apoderado, y que en tal caso, el poder debe
contener expresamente la facultad de cancelar la afectación.
No hay comentarios:
Publicar un comentario