RESPONSABILIDAD PENAL POR NO PAGAR IVA Y
RETENCIONES
El contribuyente que no pague el IVA que recaude o las retenciones en la
fuente que practique, puede ser condenado a una pena privativa de la libertad
de 48 a 108 meses.
Tabla de contenido
§ Omisión de
agente retenedor y recaudador.
§ Sanción penal
por no pagar el Iva o la retención en la fuente.
§ Cesación del
procedimiento penal por pago de lo adeudado.
§ Prescripción de
la acción penal en omisión de agente retenedor o recaudador.
§ Fecha a partir
de la cual se determina la prescripción de la acción penal.
§ La prescripción
de la acción administrativa es distinta a la penal.
§ Sanción
económica por no pagar el IVA o la retención en la fuente
Omisión de agente retenedor y recaudador.
Para entender por qué van a la cárcel quienes no pagan a la Dian el
impuesto a la venta, al consumo y las retenciones en la fuente, debemos tener
claro el papel que el contribuyente cumple frente al estado. El contribuyente
es un recaudador de impuestos para el estado, y en esa medida cumple una
función pública, pues está recaudando unos dineros que no son suyos, sino que
son recursos públicos, y que luego de recaudarlos debe transferirlos al estado.
Los impuestos recaen sobre el sujeto pasivo, y quien recauda el IVA o la
retención en la fuente no es más que un intermediario entre el estado y el
obligado a pagar el impuesto, cuya misión es recaudar ese impuesto a nombre del
estado, quedando obligado a transferir al estado lo recaudado.
Si el estado encomienda a un contribuyente para que le recaude un
impuesto, y este omite su obligación d recaudar o retener, según corresponde, o
peor, si lo recauda y se lo cada, está incurriendo en un delito penal conocido
como omisión de agente retenedor o recaudador.
SANCIÓN PENAL POR NO PAGAR EL IVA O LA RETENCIÓN EN LA FUENTE.
El artículo 402 del código penal, que trata sobre la omisión
de agente retenedor o recaudador, dispone que quien no consigne las sumas
correspondientes dentro de los dos meses siguientes al plazo fijado por el
gobierno, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses. Lo anterior aplica para el
impuesto a las ventas, impuesto al consumo y retención en la fuente, y en
general por cualquier contribución nacional o territorial que esté obligado a
recaudar. Adicional a la cárcel el contribuyente debe pagar una multa igual al
doble de los valores no consignados, sin que exceda a 1.020.000 UVT.
Esa multa es
diferente a las sanciones que imponga la Dian.
El proceso penal que se inicie por apropiarse del IVA y las retenciones
recaudas, puede cesar o prelucir si el contribuyente paga todo lo adeudado,
incluyendo intereses. Dice el parágrafo primero del artículo 402 del código
penal:
«El agente retenedor o autorretenedor,
responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el
recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación
tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto
con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y
normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria,
preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso
penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar.»
La preclusión de la acción penal solo
procede cuando la deuda es saldada por uno de los siguientes
mecanismos:
1. Pago
2. Compensación.
Esto es importante porque la extinción de una obligación tributaria
puede ocurrir por causas diferentes al pago o compensación, pero la preclusión
de la acción penal sólo procede por estas dos, que son las expresamente
señaladas por la norma penal Para que cese la acción penal se requiere que
el investigado adjunte un paz y salvo de la Dian o entidad administrativa
encargada de gestionar los impuestos correspondientes. Así lo recuerda la penal
de la Corte suprema de justicia en sentencia 283 del primero de agosto de 2012. M.P Fernando Alberto Castro Caballero: Acometiendo
, entonces, el estudio de la petición, la Corte encuentra que no es procedente
cesar el procedimiento, por la sencilla razón de que el solicitante no acreditó
en debida forma “el pago de las sumas adeudadas junto con sus intereses
previstos en el Estatuto Tributario”, pues si bien allegó copia de cinco (5)
recibos de Pago de Impuestos Nacionales, que acreditan la consignación de unas
sumas de dinero, se echa de menos los paz y salvos de la DIAN, que permitan
determinar la cancelación completa de las respectivas obligaciones tributarias,
incluyendo sus intereses, como lo exige la ley.
En esas condiciones, al no estar debidamente acreditado el pago de las
aludidas obligaciones tributarias materia de la acusación, mal podría afirmarse
que ha operado la extinción de la acción penal por la causal invocada y, en
consecuencia, no procede la cesación del procedimiento.»
Para la corte no es suficiente presentar los recibos de pago, sino que
estos deben estar acompañados del paz y salvo expedido por la Dian en la que
conste que el procesado ha pagado todos los valores relacionados con los hechos
que dieron origen a la denuncia penal, y razón tiene la corte, puesto que un
recibo de pago prueba el pago de un valor, pero no brinda certeza respecto al
monto adeudado por el procesado, ni da fe de que ese pago corresponda a la
obligación que originó la acción penal.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O
RECAUDADOR.
La acción penal por apropiarse de los impuestos recaudados
prescribe en el término señalado por el inciso primero del artículo 83 del
código penal, que dice: «La acción penal prescribirá en un tiempo igual
al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero
en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20),
salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.»
El máximo de
la pena es de 108 meses y en principio ese es el término de prescripción de la
acción penal, pero ese término se incrementa en un 50% de acuerdo a lo señalado
por en el inciso 6 del mismo artículo: «Al servidor público que
en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una
conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará
en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares
que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes
obren como agentes retenedores o recaudadores.»
En
consecuencia, la acción penal prescribe a los 162 meses (13.5 años) de la
comisión del hecho punible.
Fecha a partir de la cual se
determina la prescripción de la acción penal. Ha
quedado claro que la prescripción de la acción penal es de 13.5 años, ¿pero
desde cuándo se cuentan esos 13.5 años? Esta
inquietud la resuelve la sala penal de la Corte suprema de justicia en
sentencia 53405 del 29 de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Eugenio
Fernández: «En comentado lapso ha de computarse con sujeción a las
reglas establecidas en el artículo 84 del Ordenamiento Penal Sustantivo, las
que aplicadas al tipo penal de omisión de agente retenedor o auto-retenedor,
por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, permiten
concluir que la conducta se consuma y se torna ilícita cuando el pago del
respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha
de exigibilidad establecida por el fisco.»
La conducta penal surge cuando transcurren dos meses luego de vencido el
plazo para pagar las retenciones o impuestos recaudados, y desde ese momento
empieza a correr el término de prescripción. Recordemos que el término de
prescripción está sujeto interrupción, que de acuerdo al artículo 86 del código
penal sucede con la formulación de la imputación. Señala la norma que una vez
se produce la interrupción de la prescripción, el término inicia de nuevo, pero
por un tiempo igual a la mitad del señalado por el artículo 83 del código
penal. En consecuencia, para el caso que nos ocupa, una vez se formula la
imputación, la acción penal prescribirá en un término de 81 meses.
LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA ES DISTINTA A LA PENAL.
Las deudas por impuestos prescriben a los 5 años desde que se
hacen exigibles, pero el hecho de que la acción de cobro del impuesto haya
prescrito no implica que prescriba también la acción penal.
Prescripción de la acción de cobro de los impuestos
La acción administrativa ejercida por la Dian es independiente de la
acción penal, de modo que, si la para la Dian prescribe la acción de cobro, no
significa que también prescriba el delito penal. Al respecto señaló la sala
penal de la Corte suprema de justicia en la sentencia antes referida: «Es que
el actor confunde los términos de la prescripción de la acción de cobro
coactivo administrativa o judicial que como facultad exorbitante ostenta la
DIAN frente a las acreencias fiscales de las que es titular, tal y como se
estudió por esta Sala en la SP8463- 2017 (radicación 47446), con la
prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos y que se
encuentra regulada en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000.»
Y en la sentencia 52009 del 30 de enero de 2019 con ponencia del
magistrado Luis Guillermo Salazar, de la misma sala encontramos la siguiente
exposición: «Además, el reclamo de la apoderada se encaminó fue a proponer la
imposibilidad de emitir condena por la prescripción de las obligaciones
tributarias, asunto que descartó la judicatura en primera y segunda instancia,
al advertir la naturaleza diversa de las acciones tributarias y penal y
descartar que la prescripción en materia tributaria extienda efectos sobre la
penal, en tanto en este ámbito “se analiza es la voluntad o no de pagar en el
momento que correspondía, esto es, dentro de los dos meses posteriores a la
presentación de la declaración” , de manera que aun cuando se hubiese
incorporado el estado de cuenta en el que insiste la demandante, el mismo
carece de trascendencia, pues los jueces, singular y colegiado, examinaron
inclusive los efectos que pudo provocar la prescripción de la obligación no
acatada por el contribuyente.»
En consecuencia, si ante la Dian la deuda ya está prescrita, ante la justicia
penal el delito no lo está sino hasta que se cumplan los presupuestos de la
prescripción de la acción penal contenidos en el artículo 83 del código penal. Esto
es importante porque se han presentado casos en que la deuda con la Dian ya
está prescrita y aun así la acción penal continúa normalmente, lo que impide
que pueda prelucir por pago de la deuda. Recordemos que la acción penal cesa si
se paga lo adeudado, y la prescripción de la deuda es un modo de extinguir la
obligación, pero no de pagarla, que
es distinto. La preclusión de la acción penal sólo
es posible cuando hay pago o compensación de la deuda. Si la
obligación se extinguió por prescripción no puede haber preclusión y la acción
penal seguirá su camino. Sobre este tema señaló la Corte suprema de justicia en la sentencia
52009 referida: “Cosa distinta hubiese sido, como lo destacó el ad quem, que la
extinción de la deuda se hubiese consolidado por vía del pago o compensación de
las sumas insolutas, caso en el cual, resultaba aplicable el parágrafo del
artículo 402 del Código Penal, que no se alegó.» Esto supone un gran problema
para el contribuyente, puesto que la única forma de salvarse de la cárcel es
pagando la deuda, pero si la deuda ya está prescrita no hay deuda que pagar, y
la fiscalía seguirá adelante con el proceso, porque la responsabilidad
administrativa es independiente de la responsabilidad penal.
SANCIÓN ECONÓMICA POR NO PAGAR EL IVA O LA RETENCIÓN EN LA FUENTE.
Lo expuesto en esta nota versa sobre la sanción penal ante
por la omisión de agente recaudador o retenedor, la cual es independiente a la
sanción económica por los mismos hechos. Dependiendo de la situación, quien no
pague el IVA o la retención en la fuente se expone diferentes sanciones como:
2. Sanción por
extemporaneidad.
3. Pago de
intereses moratorios.
Quien ni siquiera declara el IVA recaudado se expone a la sanción por no
declarar. Quien lo declara luego de haber vencido el plazo que fija el gobierno
para presentar la declaración, debe pagar la sanción por extemporaneidad. En
cualquiera de los dos casos señalados anteriormente, se deben pagar intereses
moratorios sobre el valor del IVA o retenciones a pagar, desde la fecha en que
venció el plazo para pagar hasta la fecha en que se realice el pago efectivo.
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