FIDUCIA MERCANTIL EN GARANTÍA
La fiducia mercantil en
garantía es una figura utilizada para garantizar créditos y deudas sin recurrir
a la hipoteca o a la prenda. El la fiducia mercantil en garantía, el deudor
actúa como fiduciante, y transfiere sus bienes a la fiducia para que los
administre y cubra la obligación, y de no ser posible el pago de la deuda que
respalda, los venda y satisfaga la obligación respectiva.
Contenido
- Definición legal de fiducia mercantil en garantía
- Ventajas de la fiducia mercantil en garantía.
- ¿La fiducia mercantil es un derecho real o personal?
- ¿Se puede constituir una fiducia
mercantil en garantía con bienes hipotecados?
Definición legal de fiducia
mercantil en garantía
La sala civil de la corte suprema de justicia en sentencia SC6227-2016 del
12 de mayo de 2016, radicación 11001, con ponencia del magistrado Fernando
Giraldo, define la fiducia mercantil en
garantía de la siguiente forma:
«En ese sentido, atendiendo la
definición legal de la figura en el artículo 1226 del Código de Comercio:
“negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario,
quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario”, la Sala ha precisado que
La fiducia en garantía es, grosso
modo, un acuerdo de voluntades en virtud del cual una persona denominada
fideicomitente, quien generalmente es el deudor, transfiere uno o más bienes al
fiduciario con el fin de que los administre y, de no ser oportunamente
satisfecho el pago las obligaciones que con ellos se garanticen, proceda a
venderlos para honrarlas, razón por la que constituye una típica fuente de pago
mediante la realización directa de los bienes por parte del fiduciario que, en
línea de principio, descarta, por lo demás, la necesidad de acudir a remates
judiciales; no constituye, dada su naturaleza, una garantía real por cuanto no
recae directamente sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo que
se conforma, sino un derecho personal o de crédito contra el patrimonio fideicomiso
que, por los usos mercantiles, se representa con los certificados de garantía
que al efecto se expiden, documentos que lejos de tener una valía jurídica
propia y desligada del negocio fiduciario, sirven como medio de instrumentación
de los gravámenes constituidos como quiera que dejan constancia de la
obligación garantizada y su monto, en aras de que se pueda determinar, en cada
caso, el porcentaje de la participación frente al patrimonio creado.»
En esta figura se identifican 3 partes a saber:
- Deudor
que actúa como fiduciante.
- Acreedor
que es el beneficiario de la fiducia
- La
entidad fiduciaria
- La entidad
fiduciaria administra el patrimonio autónomo que se constituye con la
fiducia, para satisfacer la obligación con el acreedor, y en caso no ser
posible, se venden los bienes para pagar esa obligación.
- La fiducia mercantil
en garantía tiene una enorme ventaja respecto a otras figuras como la
prenda o la hipoteca, en la medida en que para satisfacer la obligación no
hay necesidad de proceso judiciales ni de rematar bienes.
- Al constituirse una
hipoteca, si el deudor no paga, el acreedor tendrá que ejecutar esa
hipoteca y eso sólo se puede hacer mediante un proceso judicial, lo que a
su vez implica el secuestro y remate del activo hipotecado, procesos
largos y tortuosos, y además el dinero que se obtiene de un remate es
mucho menor al que se obtiene si se vende el bien directamente.
- Estos problemas
quedan resueltos con la fiducia mercantil, pues en caso de ser necesario,
la fiduciaria, en cumplimiento del mandato de la fiducia vende los bienes
y paga al acreedor, sin que haya necesidad de intervención judicial.
Esta particularidad convierte
a la fiducia mercantil en una excelente figura tanto para el deudor como para
el acreedor.
¿La fiducia mercantil es un derecho real o personal?
En vista a que la fiducia en garantía se constituye precisamente para
garantizar una obligación, se puede considerar que se trata de un derecho real,
pero la corte suprema de justicia en la sentencia ya citada afirma que se trata
de un derecho personal:
«En punto a la naturaleza de
la fiducia en garantía, esto es, si se trata de un derecho real accesorio o
personal, la jurisprudencia de la Corte de tiempo atrás tomó partido por lo segundo,
al decir que La fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico
derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en materia
de derechos de ese linaje rige – en Colombia- el criterio de numerus clausus
–por oposición al numerus apertus- sino también porque el beneficiario de la
fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es
propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa
especial de preferencia –propiamente dicha- sobre los bienes fideicomisos (art.
2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib). Por
supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o
seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las
operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crédito con
una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificación como
adamantino derecho real (Dec. 2360/93) (CSJ SC de 14 de feb. de 2006, rad.
1000-01).
1.
Consecuentemente, no es posible confundir o
entremezclar la fiducia con la prenda o la hipoteca, ya que sólo estas últimas
hacen surgir garantías reales, con los atributos que le son propios, como
prelación y persecución.»
2.
Es claro que la fiducia mercantil en garantía no
es un derecho real que recaiga sobre los bienes.
¿Se puede constituir una fiducia
mercantil en garantía con bienes hipotecados?
1. Se
puede dar el caso en que se constituya una fiducia con bienes hipotecados,
luego surge la duda de si eso es legal o no.
2. En
la misma sentencia la Corte suprema de justicia señala:
3.
«Ahora bien, ninguno de los preceptos que
informan de la fiducia mercantil en Colombia prohíbe o limita la constitución
de un fideicomiso sobre bienes previamente hipotecados o prendados, sin
desconocerse que, eventualmente, en la práctica esa duplicidad o superposición
de garantías puede aparejar dificultades en la etapa de ejecución. Por el
contrario, la jurisprudencia de la Corte analizó un caso en el que se presentó
dicha concurrencia, concluyendo que
4.
La constitución de la fiducia de garantía,
ningún perjuicio le reporta a la sociedad demandante, en la calidad que aduce,
porque la transferencia del derecho de dominio, con la hipoteca, al patrimonio
autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los
bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente. Si el fiduciario,
en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigue
vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el
acreedor hipotecario (CSJ SC de 15 de jul. de 2008, Rad. 1998-00579-01).»
5.
Sí, se puede, pero como la misma corte lo
señala, hacerlo impone un problema práctico en la medida en que la fiduciaria
no puede disponer libremente del bien al estar hipotecado.
6.
Y además, la hipoteca tiene prioridad sobre la
fiducia, pues la primera es un derecho real, de manera que el acreedor
hipotecario puede ejecutar la hipoteca dejando a la fiducia sin los bienes
suficientes para cumplir con su finalidad, por lo que la fiducia en garantía
constituida con bienes hipotecados puede resultar nugatoria en el sentido ya
expuesto.
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